El gobierno de EU puede solicitar la instalación de una controversia bajo el T-MEC, pero los privados aún tienen la opción de iniciar un proceso ante el TLCAN, que ofrece un nivel mayor de protección.
Los inversionistas privados tienen hasta marzo de 2023 para presentar solicitudes de paneles de solución de controversias en el marco del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), que ofrece un mayor nivel de protección frente al Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC).
Coyunturalmente, este lapso transitorio entre uno y otro acuerdo comercial se podría utilizar previsiblemente más para iniciar casos controversiales sobre ciertas políticas energéticas de México.
En general, hay dos formas por las que los agraviados pueden recurrir al proceso de solución de diferencias: Estado contra Estado, tal como lo hicieron Estados Unidos y Canadá contra México al iniciar el procedimiento que podría derivar en el levantamiento de un panel y que actualmente está en la etapa de consultas; e Inversionista contra Estado (ISDS, por su sigla en inglés), todavía sin ningún caso en curso por la misma inconformidad.
A principaios de noviembre, la Representante de Comercio de Estados Unidos, Katherine Tai, pidió una solución rápida a la controversia en materia energética que inició su país contra México en el marco del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC).
Tai hizo ese pronunciamiento en su primera reunión con la secretaria de Economía de México, Raquel Buenrostro, en forma virtual.
El 20 de julio de 2022, Estados Unidos solicitó consultas con México bajo el capítulo de Solución de Controversias del T-MEC, argumentando que varias políticas energéticas de México violan a este acuerdo, favorecen a Pemex y la CFE y afectan negativamente a las empresas estadounidenses que operan en México y a la energía producida en Estados Unidos.
Por ahora, los inversionistas privados están a la espera del curso que está tomando la controversia Estado-Estado, o si se llega a un acuerdo entre las partes en la etapa de consultas.
La oportunidad de presentar una reclamación a arbitraje bajo el régimen del TLCAN expira tres años después de la terminación del TLCAN.
El T-MEC reemplazó al TLCAN el 1 de julio de 2020. Por tanto, los inversores deberían presentar sus reclamaciones antes del 30 de junio de 2023.
Varias consultorías en comercio internacional han mandado alertas a sus clientes sobre el plazo para recurrir al T-MEC en el caso de la controversia energética.
Por ejemplo, Baker McKenzie advierte a los inversionistas que deben dar algunos pasos antes de poder presentar sus reclamaciones al arbitraje.
En primer lugar, los inversores sólo pueden someter sus reclamaciones a arbitraje después de que “hayan transcurrido seis meses desde que se produjeron los hechos que dieron lugar a la reclamación”. Las reclamaciones contra las medidas energéticas de México cumplen este requisito.
En segundo lugar, deben “intentar resolver (la) reclamación a través de consultas o negociaciones” con el gobierno.
En este caso, los inversionistas deben tratar de comprometer al gobierno mexicano lo antes posible, y a más tardar el 30 de enero de 2023.
Luego, los inversionistas deben “entregar… una notificación escrita de su intención de someter una reclamación a arbitraje por lo menos 90 días antes de que se presente la reclamación”.
Por lo tanto, el inversionista debería poder entregar al gobierno mexicano una notificación exhaustiva con todas sus reclamaciones a más tardar el 30 de marzo de 2023.
A diferencia de lo que ocurría con el TLCAN, no hay ISDS entre Canadá y Estados Unidos en el T-MEC, a la vez que el ISDS entre los inversores estadounidenses y México está ahora restringido.
El T-MEC distingue entre inversores con contratos gubernamentales cubiertos y otros inversores. Los primeros seguirán teniendo un acceso más amplio al ISDS que los segundos.
Los inversores sin contratos gubernamentales cubiertos sólo podrán impugnar las medidas que violen los principios de trato nacional y de nación más favorecida y la expropiación directa. No podrán presentar reclamaciones relativas a expropiaciones indirectas, violaciones del “trato justo y equitativo” o de las normas de “plena protección y seguridad”.
Estas son las reclamaciones más comunes que se plantean en los arbitrajes entre inversores y Estados. En resumen, según Baker McKenzie, el T-MEC priva a los inversores sin contratos gubernamentales de una protección efectiva contra las medidas que perjudican sus inversiones.
